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| | 律师上书国务院称“代码证”违法
| 来自江西萍乡的律师徐开祥，日前上书国务院，称实施了20年的组织机构代码管理制度作为行政许可涉嫌违法，同时,还在人力、物力和财力上增加了全国组织机构的负担，因此建议国务院对该制度展开审查并予以撤销。据悉，组织机构代码是质监部门向机关、企事业单位、社会团体和民办非企业单位等机构颁发的在全国范围内惟一的始终不变的代码标识，通过它可以查询到这些单位的有关信息，因此组织机构代码证又被称为单位的“身份证”。
徐开祥说，如果不能废止该制度，则最起码应由全国人大或国务院尽快加强代码证的立法，并进一步完善现行组织机构代码管理制度。实施了20年的“代码证”涉及全国所有组织和单位，将何去何从，令人关注。
“代码证案”引发上书
2009年12月28日，徐开祥将一封信投进了邮筒，收件人写的是“国务院法制办”。
“我抬头写的是‘现行组织机构代码管理制度涉嫌违法，建议国务院审查并予以撤销’。”徐开祥说，他是以律师身份写的建议书，但尚未收到答复。今年70岁的徐开祥，是江西昭萍律师事务所的执业律师。
徐开祥开始注意到我国现行的组织机构代码管理制度，是因为2008年上半年的一起“官司”，当时萍乡一家企业因组织机构代码证（以下简称“代码证”）年检逾期，被要求罚款200元后才能年检。这家企业认为质监局罚款前没有依法先要求自己整改，所以不服质监部门的处罚决定。
为此，他们找到徐开祥，委托他同质监部门交涉。徐开祥在交涉过程中，要求质监部门出示执法依据，质监部门给出的是1998年5月1日起开始施行的《江西省组织机构代码管理办法》。
根据该办法第十四条规定：“代码证书每4年更换一次，组织机构应当在换证期届满前30日内，持代码证书的正本和副本向颁发代码证书的技术监督行政管理部门办理换证手续。省技术监督行政管理部门可以根据本省重大社会、经济活动的需要，对代码证书组织开展验证工作，但须报省人民政府备案。”
徐开祥说：“对照此条例，质监部门要求企业每年都年检，这明显是不合适的。另外我对这个管理办法的合法性也提出了质疑。”质监部门很快退回了200元罚款。
2009年7月，又有一家企业因代码证年检逾期被罚700元而找到徐开祥。“这次我们把萍乡市质监局告到了法院，最终还是以对方退钱、我们撤诉了结。”徐开祥说，这次不仅退回了罚款，连年检费用也退回了，“但我觉得问题的源头就是执法依据是否合法，所以有了上书国务院的想法”。
组织机构代码证的成长史
据徐开祥介绍，1989年由国家技术监督局牵头，联合民政部、人民银行、国家工商局等十部门组成一个领导小组，向国务院呈报了《关于建立企业、事业单位和社会团体统一代码标识制度的报告》。对此，国务院同意了这个报告，并在1989年10月27日批转了关于这份报告的通知。
1993年7月13日，国家技术监督局、公安部、财政部等十部委颁布了《企业事业单位和社会团体代码管理办法》。“让人奇怪的是，1989年作为领导小组成员和原约定负责‘代码标识’颁发的国家工商局、人事部和民政部三单位没参与这个管理办法的签署。”
徐开祥说，该《管理办法》中还将“代码标识”变更成了“代码证书”，规定由质监部门单独负责颁发，并规定全国的企业事业单位和社会团体经批准成立30日内，要办理申领代码证书手续。
各省（区、市）人民政府于1998年前后出台了各地的《组织机构代码管理办法》。这些办法将“统一代码标识制度”变更成了“组织机构代码管理制度”，连行政机关，也被要求申领代码证。同时规定可收费及质检部门对逾期申领、变更、换证、年检代码证的组织机构可处以1000元以下罚款。
国家质检总局在2007年12月28日公布了《组织机构代码管理办法》，自2009年3月1日起在全国施行。该办法除综合各省级人民政府的办法外，还规定：“伪造、变造、冒用、买卖、出租、转让组织机构代码证书的，由质检部门予以警告并处以一万元以下的罚款。”
“代码证”是行政许可涉嫌违法？
徐开祥说：“这么一项涉及全国众多单位的组织机构代码管理制度，全国人大和国务院、各省人大竟然至今还未出台相关法律和行政法规。另外各地方政府出台的管理办法也只是规章，按理应该要有国家法律法规或地方法规作为其制定的依据。”
徐开祥还提出，组织机构代码证的申领、核发、年检和管理，实际上就是一项行政许可的实施，“如果说组织机构代码管理制度之前因有一份国务院的批转通知而合法，那么在2004年7月1日我国《行政许可法》实施之后，这项制度就是违法的”。
《行政许可法》第十四条第二款规定：必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。“国务院根据这一规定，于2004年6月29日发文对规范性文件中，确需保留的500项行政许可审批项目予以保留并设定行政许可，但组织机构代码证申领核发项目并不在其中。”徐开祥说。
同时，徐开祥还表示：“我经过分析有理由认为它是一项违法制度，该制度的实施，不但未使全国的组织机构受益，而且还在人力、物力和财力上增加了全国组织机构的负担。由于代码证的实施机关是政府部门，所以一般人都不会怀疑它的合法性。”
不过，北京盈科律师事务所易胜华律师认为，质监部门颁发代码证不是一种行政许可，只是一种行政管理行为。
根据《行政许可法》第二条明确表述：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”易胜华拿居民身份证举例说，颁发居民身份证给公民，并不是准许其从事“特定”的活动，无论是持有还是未持有身份证的居民，其公民权利都是一样的。“也就是说，居民身份证也好，组织机构代码证也好，都是便于政府部门对居民或有关组织进行管理。即使不颁发这个证件，也不妨碍公民或者组织从事其‘特定的活动’。”
在国务院法制办前些年发出的一份工作简报中也曾这样表述：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认，因此组织机构代码不是行政许可。”
对于易胜华的观点，徐开祥表示不能接受，他认为：“不管从表面上还是实际操作上来看，代码证都完全具有行政许可的特征，具有很明显的强制性，居民身份证你可不申领，但组织机构代码证不申领却是要受罚的。”
被变相的行政管理？
记者采访中了解到，许多单位都认为代码证是一种行政许可，因为“其具有一定强制性，不办不行”。如《江西省组织机构代码管理办法》第十七条规定：“组织机构未申领代码及代码证书或未办理代码证书变更、补发、换领、验证手续的，由技术监督行政管理部门责令其限期改正；拒不改正的，可处以500元以上1000元以下的罚款。”国家质检总局施行的《组织机构代码管理办法》也有类似规定。
对此，易胜华认为根本矛盾在于质监部门把不属于行政许可的事项，当成行政许可来实施。行政许可也是行政管理的内容之一，但并非所有行政管理都是许可行为。“组织机构代码本身就是一个行政管理手段，和发身份证是一回事，但很多行政机关把管理的义务变成了敛财的权力，比如说暂住证，本是为了便于管理流动人口，结果在很多地方成了行政机关的收入来源。”
关于各省和国家质检总局公布的管理办法，在没有国家法律法规和地方法规明确规定的情况下制定出来，是否违法的问题。易胜华指出，这两种管理办法都是规章，办法中对于其制定的依据都很模糊笼统，其中提到“根据国家有关规定，结合本省实际，制定本办法”或“根据国家有关法律法规及有关规定，制定本办法”，但具体指哪个法律哪个规定不明确。
而根据国家《立法法》第七十一条“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”和第七十三条“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”，清楚表明各省政府或质检总局的管理办法，如果没有在这规定范围内的制定依据就是违法的。
不废止则应加快立法
徐开翔说，虽然组织机构代码目前已经在多领域应用，但正因为这样其合法性更应该值得重视。
据其了解，1997年3月24日，国务院第143次总理办公会议上曾明确“由国家技术监督局代国务院起草一个关于加强全国组织机构代码管理工作的条例，报国务院批准后执行”，并于4月4日由国务院办公厅秘书局形成了国秘通【1997】26号文件，“但至今这一行政法规都没有出台，因此如果不能废除现行组织机构代码管理制度，就应该尽管促使该法规的出台，进一步规范组织机构代码管理，具有十分重要的意义，且具有紧迫性。”
不但是徐开翔，其实早在2007年年初，山东经济学院会计学院副教授崔金勋和许强也曾指出现行组织机构代码管理制度存在的一些弊端。
比如各省（区、市）曾相继出台自己的代码证管理办法，但规定上有区别，上海、深圳等市不需要每年都进行年检，只有在组织机构有相应的信息项变更时，才需要交相应的费用进行申请变更；江苏、吉林等省规定根据工作需要，经省政府批准，可进行不定期验证；而山东、广东等省却规定一律要进行年检。各省市对罚款的规定相差也较大。
“各省、市政府各自制订组织机构代码证管理办法，至今未形成全国统一的切实可行的法律条款，这说明组织机构代码证管理工作仍处于无序状态，其法律的权威性应受到质疑。”
另外在我国，组织机构大致分为机关、事业单位、企业、社会团体、民办非企业单位，各组织机构在依法设立时，都从相应的审批职能部门取得了批准证书，依法登记后取得的登记证书，也都同时取得了一个编码，并且这个编码也是惟一的，不可能是重复的。“目前质检部门又搞一套代码的做法，实际上是形成了一种政府主导下的社会浪费。”
两名教授当时为此还联文建议政府，应该将组织机构代码证与企业营业执照、事业法人证以及其他机构相应的批准证书合二为一，取消现行的质监部门主导的组织机构代码的发证、年检、换证及其收费的管理办法，以减少社会浪费，降低组织机构管理成本。
2月3日，崔金勋教授告诉新法制报记者，他在2009年第11期《统计与决策》杂志还发表了《现行组织机构代码证管理中的弊端及改进建议》一文，指出质监部门热衷于代码发证年检换证的根本原因是利益驱使，是一种政府的腐败。
崔金勋教授还透露，3年前他和许强教授的联文建议，政府一直没有给任何答复，“曾有单位起诉了山东省质监局，质监局很快就将不正当收费退还给了该单位，仅此而已”。
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