3种情况监察人员应回避

　　法条：第二十三条劳动保障监察员在实施劳动保障监察时，有下列情形之一的，应当回避：(一)本人是用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的；（二）本人或其近亲属与承办查处的案件事项有直接利害关系的；（三）因其他原因可能影响案件公正处理的。

　　第二十四条当事人认为劳动保障监察员符合本规定第二十三条规定应当回避的，有权向劳动保障行政部门申请，要求其回避。当事人申请劳动保障监察员回避，应当采用书面形式。

　　第二十五条回避决定应在收到申请之日起3个工作日内作出。

　　解读：《条例》仅仅规定了劳动监察实行回避制度，但没有具体规定在什么情况下须回避、申请回避的程序、作出回避决定的时间等内容。《若干规定》非常明确地回答了上述问题。

　　特别提醒：回避是有条件的，别以为监察人员与当事人的远亲是好朋友就应该回避。

　　举例说明：黄先生在单位担任副总经理，某天，他在某地劳动监察部门工作的侄儿，带着他单位员工“不支付社保费和拖欠工资”的投诉来他单位进行劳动监察。可能是心虚的缘故，公司特地请黄先生暗通路子，要求黄副总的侄儿帮帮忙，避重就轻。按照《若干规定》，劳动监察人员应该主动回避，如果监察人员不主动回避，举报的员工可通过书面的形式向劳动保障行政部门提出回避申请，劳动保障部门必须在3个工作日内就是否回避作出答复。

　　无执照或被吊销执照也难逃法网

　　法条：第四十七条对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本规定实施劳动保障监察。

　　解读：这次《若干规定》作此规定，既为了明确劳动监察人员的职责，在操作层面得到落实，更重要的是为了防止出现执法的真空地带。上海虽然是大城市，无营业执照的经营活动不常见，但由于违法经营被吊销营业执照的情况还是极有可能发生的。因此，单位员工如果遇到单位被吊销执照后有违法用工行为，仍可向监察部门举报、投诉。

　　举例说明：邱小姐所在的公司时常要求员工超时加班，起先，她和多位员工逆来顺受，三个月之后，员工对越演越烈的超时加班忍无可忍，于是决定向劳动监察部门投诉。正在这时，因为违法行为公司的营业执照被工商部门吊销，在得知员工向劳动监察部门投诉后，公司老板轻松地对员工说，公司的执照已被吊销，劳动监察部门已无权再对公司进行执法检查。按照《若干规定》，劳动监察部门仍可按规定进行执法检查，并对其进行处罚。

　　劳动监察与劳动仲裁的区别 　

　　受理范围

　　劳动监察：(一)用人单位制订内部劳动保障规章制度的情况；

　　(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；

　　(三)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；

　　(四)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；

　　(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

　　(六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；

　　(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

　　(八)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；

　　(九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

　　劳动仲裁:（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当处理的其他劳动争议。

　　权限

　　劳动监察：有处罚权,无调解权。

　　劳动仲裁：有调解权,无处罚权。

　　执法依据

　　劳动监察：法律、法规、规章。

　　劳动仲裁：除了法律、法规、规章外，还可以依据劳动合同,企业内部规章制度等进行裁决。

　　本质区别

　　劳动监察：政府部门行政执法。

　　劳动仲裁：是对用工双方权利义务的平等裁判。

　　5个工作日内受理与决定

　　法条：第十八条对符合下列条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：(一)违反劳动保障法律的行为发生在2年内的；(二)有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的；(三)属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖。

　　对不符合第一款第(一)项规定的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理，并书面通知投诉人。

　　对不符合第一款第(二)项规定的投诉，劳动保障监察机构应当告知投诉人补正投诉材料。

　　解读：原劳动部制定的《劳动监察规定》中没有对劳动监察的调查期限作规定，《条例》实施后，明确了调查期限。此次《若干规定》又规定了受理的期限，以及不予以受理的期限，这使得劳动保障监察案件可以在较短的时间内处理完毕，有利于保护员工的合法权益。

　　特别提醒：结案时间越短越好，可追查的时间是越长越好。劳动仲裁60天的时效期，往往会使不了解劳动保障政策的员工错失了仲裁维权的良机，在这种情况下，如果劳动争议的内容又属于劳动监察的范围，员工还可以在案发后的两年内到劳动监察部门投诉或举报，同样能够维护自己的合法权益。

　　较大数额处罚可要求听证

　　法条：第三十四条对违反劳动保障法律的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当告知用人单位，听取其陈述和申辩;法律、法规规定应当依法听证的，应当告知用人单位有权依法要求举行听证;用人单位要求听证的，劳动保障行政部门应当组织听证。

　　解读：为了维护单位的合法权益，《若干规定》特别提出听证做法，即在劳动监察作出处罚之前给用人单位申辩的权利。给用人单位多一条补救途径，可以大大降低错误处罚的发生率，尽量做到让被处罚的用人单位口服心服。

　　需要指出的是，并非所有处罚都可以要求听政，劳动监察可以听政的情况是指“法律、法规规定应当依法听政的”情况，《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

　　因此，用人单位如果遇到较大数额的行政处罚，并认为处罚有不恰当的成分，可要求听证。

作者：谢惠仁