用自己的卡去ATM机上取了不属于自己的钱，这一行为构成何罪？许霆案告诉我们：盗窃金融机构。捡到别人的卡去ATM机上取了不属于自己的钱，这一行为又当何罪？最高检告诉我们：信用卡诈骗。

　　5月7日，最高人民检察院公布了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，明确规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而在这之前，由于司法机关对此类犯罪的性质在认定上存在不同看法，导致同样是捡别人的信用卡取钱，却被判处“盗窃”或“信用卡诈骗”等不同的罪名。

　　正如我们所知，“罪刑相适应”是刑法的基石，犯罪行为的危害大小与适用刑罚的严厉程度应成正比。从行为上看，捡到别人的银行卡并用此卡去ATM机上取了不属于自己的钱，较之用自己的卡利用ATM机程序漏洞去支取不属于自己的钱，查办更难，危害也更大。然而在对这两种行为的定罪上却迥然有异———信用卡诈骗较之盗窃金融机构在刑罚设置上要轻得多。

　　记得许霆案正在热议的那会儿，就有网友为许霆支招———如果许霆当日不是用自己的信用卡，而是借用一张亲戚朋友的卡去那台疯狂的ATM机上用同样的方式取同样款项的话，也许他仍会被法院判定有罪，不过却多半是“信用卡诈骗”，而且这会儿也应该已经服刑完毕了。还在上诉之中的许霆若是知道最高检的这一最新解释，怕也会为自己用错了一张卡而后悔得要死吧！

　　在许霆案的定罪争议中，也有刑法学者力主“信用卡诈骗罪”。不过更多刑法学者不同意这种意见。他们的理由多为“机器不可能受骗”，我国刑法规定的“诈骗”必须是行为人虚构事实、隐瞒真相从而骗取他人财物。诈骗的客观表现包括四个连贯的行为，即对被害人虚构事实、隐瞒真相；被害人因此而陷入了错误；被害人在错误意思的支配下处分财产；行为了因此取得了他人的财物。ATM显然不具有与自然人一样的认知和辨识能力，更不可能陷入（主观）错误。如果这一论证许霆不构成“信用卡诈骗罪”的理由是成立的，那么这一最新的司法解释就有问题。既然ATM不可能受骗，捡到别人的卡在ATM机上取钱也同样不能使ATM机“受骗”，那么这一行为又怎能定“信用卡诈骗”？

　　遗憾的是，司法解释在具体问题上从来只做价值判断，且从不解释之所以这样的判断的理由。为何对“拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为”要定“信用卡诈骗罪”，同样没有给我们任何的解释。从性质上看，这一“司法解释”明显超越了对现行法律的具体适用进行解释的范畴，而成了一种“准立法”。但作为一项有法律效力的“准立法”，它又不像立法那样要经过不同利益群体的博弈、权衡和妥协，因而它的合法性和正当性都颇值得考量。

　　在笔者看来，无论最高检的“检察解释”，还是最高法的“审判解释”，都必须回归到法律文本解释的框架之内，而不宜进行抽象的司法解释———司法解释权绝不应异化为在司法机关任职的几个研究人员进行公文批复的行政权或是检察（审判）委员会成员对某类行为的自由裁判权。实践当中，确有对某类行为的法律适用认识不一，甚至分歧较大。这时，如有司法解释的必要，最高司法机关理应以详尽的论证来解释现行法上相关条款的具体适用，而不是只做出一个判断，让各级司法机关照单执行。司法解释的任务是“解释”，脱离了“解释”的司法解释只能加剧基层司法官员在法律适用上的困惑。以最高检的此次《批复》为例，由于欠缺说理与论证，即便各基层检察机关能够遵照执行，又如何保证各基层法院的法官也依此裁判？若在今后的司法实践中，检察官对“捡来的卡在ATM机上取钱”的案子以“信用卡诈骗”提起公诉，而法官却以“盗窃罪”判决之，最高检及其检察解释又将情何以堪？鉴于中国的司法解释体制是检察法院二元制，法官只认审判解释而不依检察解释的例子多有发生。而如今，审判解释对此行为还尚无“批复”，检察解释又拒绝说理，法官无法从法理上信服最高检的《批复》，自然会依其个人的理解断案，同案不同判恐仍将继续。

　　我期待着最高检能够解释一下自己所下发的“司法解释”，如果公开的解释论法论理能够为学界业内及公众所接受，那么还在上诉审中悬搁的许霆案或将又有新的变数。既然ATM机是能够被骗的，那就不应仅仅适用于用别人的信用卡取款这一类行为。